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Dezembro 2002 Dívida odiosa ou dívida
nula Hugo Ruiz Diaz * REFLEXÕES PRELIMINARES O tratamento do tema da dívida externa do ponto de vista do direito
internacional e do direito interno é um sujeito relativamente recente. O
mesmo pode dizer‑se da problemática da responsabilidade das IFIs e das
multinacionais, tratada principalmente desde os anos setenta. Trata-se
consequentemente de um terreno que deve todavia ser explorado com a
finalidade de que as instituições e pessoas morais privadas assumam as
responsabilidades históricas que lhes incumbem. A sentença do tribunal penal
federal argentino é uma fonte contemporânea privilegiada que dá novos
impulsos a este tema e de forma particular, à conduta delituosa e à
consequente responsabilidade das IFIs e dos grupos financeiros privados. A problemática da nulidade da dívida esta abordada principalmente em
função da prática internacional e das normas internacionais que a regem. No
entanto, a reflexão não pode esgotar-se nestes pontos, mas antes avançar
noutros campos. Em especial, em tudo o que se refira à evolução do direito
internacional em matéria de responsabilidade internacional, de tal forma que
se possa avançar na busca de instrumentos jurídicos eficazes para que os
cidadãos e as vítimas das condutas dolosas ou delituosas destes grupos possam
fazer valer os seus direitos. I. Breve aproximação
doutrinal A. A TEORIA DA NULIDADE A chamada nulidade do acto jurídico é uma categoria jurídica bem
conhecida em quase todos os ramos do direito. As diferentes ordens jurídicas
internas sancionam certos actos jurídicos pela via da ausência absoluta de
efeitos. A sanção da nulidade ou invalidez substancial de um acto jurídico
obedece normalmente ao facto da necessidade de sancionar condutas ilegais
graves que afectam o interesse geral ou que perturbam a ordem pública. Em princípio, quando se trata de actos substancialmente nulos, a
característica principal é que toda a pessoa ou grupo de pessoas que tenham
um interesse, que ela seja parte ou terceiro a um acto convencional, pode
reclamar a declaração de nulidade dos actos jurídicos. A teoria da nulidade do acto aplica‑se a todos os ramos de
direito internacional; os contratos internacionais estando igualmente
incluídos, principalmente quando estão em jogo certas regras de base do
direito internacional. Em direito internacional existem normas que exigem por
um lado a) um respeito absoluto e por outro, b) exigem uma conduta determinada no sentido que os sujeitos de
direito internacional, incluídas as pessoas físicas e morais privadas, devem
fazer respeitar a norma imperativa. Nenhuma derrogação ou excepção é tolerada, refira-se esta à matéria
de tratados ou à de contractos internacionais. A exigência de respeito de
normas imperativas abarca os tratados, convenções ou acordos internacionais
tal como contratos internacionais não conformes a elas ou em contradição com
essas normas. O campo das relações económico-financeiras está incluído nesta
exigência. A perspectiva do tratamento do tema exclui prima facie a
teoria da anulabilidade do acto jurídico concluído entre um governo, actuando
como agente do Estado em direito internacional, e os credores, tanto privados
como públicos em matéria de dívida publica. 1. A nulidade ab initio O ponto de partida adoptado implica que um acto jurídico, segundo as
condições prescritas pela prática internacional, pode caracterizar-se por ser
substancialmente nulo. A noção de substancialmente nulo reenvia para a figura
jurídica de nulidade ab initio, bem conhecida em direito, incluído o
direito internacional. Nesta matéria, a Convenção de Viena sobre o direito
dos Tratados contém disposições que se referem à nulidade de um acto
convencional: o erro, o dolo e a corrupção. A convenção incluiu também como
causal de nulidade de um acto convencional a coerção exercida sobre o
representante do Estado. No que se atém à nossa matéria, trata-se da análise
das condições requeridas para que um acto seja considerado legalmente
contraído. Se um acto jurídico internacional concluído por um governo é
considerado licito, a consequência directa é que os seus efeitos devem ser
assumidos pelos governos subsequentes. Esta é uma regra reconhecida em
direito internacional: ela refere‑se à da continuidade do Estado.
Segundo esta regra, o Estado fica obrigado pelos actos jurídicos concluídos
pelos governos anteriores que deixaram de existir. Em princípio, quando um
governo actua como órgão do Estado nas relações internacionais ou como
sujeito soberano com grupos privados (contratos internacionais), o direito
internacional apreende o fenómeno como um acto jurídico estatal,
independentemente da natureza do regime de governo. Em princípio, cada vez
que um governo actua no plano das relações internacionais através da
assinatura de acordos ou contractos internacionais, por este acto, havendo a
manifestação do exercício da soberania estatal, é o próprio Estado que se
compromete, e os governos sucessivos estariam obrigados a executar as
obrigações assumidas por aquele. Assim mesmo, se um governo actuou em violação de normas do direito internacional
ou em violação da ordem jurídica interna estatal, segundo uma corrente
doutrinal, este acto, que em princípio pode ser considerado nulo, pode ser o
objecto de uma reparação da parte do governo posterior. 2 . A teoria do acto jurídico nulo reparado:
uma aproximação limitada Esta aproximação parte do princípio seguinte: o acto jurídico de um
governo com outro sujeito de direito internacional ou com uma pessoa privada
(p.e., multinacionais financeiras) que aparece à priori nulo ab initio pode
ser reparado por um acto posterior de outro governo. Esta teoria da reparação do acto nulo constitui uma corrente de
direito internacional. Segundo o que se desprende dela, os actos jurídicos
nulos ab initio podem ser considerados válidos se os mesmos foram
“legalizados” por um acto ulterior de um governo que conta com uma
legitimidade e as competências necessárias. Se no direito internacional nada impede efectivamente que um governo
posterior “repare” um acto nulo ab initio, esta explicação pode ser
considerada no entanto como muito limitada. Efectivamente, o direito
internacional e em especial a prática, ilustram inumeráveis casos em que
actos jurídicos foram considerados nulos quando os que concluíram ditos actos
internacionais careceram das competências necessárias ou quando os actos
jurídicos foram concluídos em detrimento dos direitos básicos dos povos
afectados ou cuja finalidade simplesmente foi considerada como ilícita. Os
exemplos mas citados neste campo referem‑se ao que é conhecido como
"”governo usurpador”, mas não se limitam aos mesmos. A reparação do acto nulo por um governo posterior transforma o acto
ilícito num lícito. Com esta licitude, o acto jurídico que havia sido
contraído ilicitamente, produz todos os efeitos legais. A subsistência de
efeitos legais significa que o Estado como tal, como sujeito de direito
internacional, deve continuar a assumir as obrigações que se desprendem de
tal ou de tais actos jurídicos. Assim, se um governo de facto contraiu
obrigações financeiras internacionais em violação das suas próprias
competências ditadas pela ordem interna ou em violação do direito
internacional, e esse acto é nulo, o governo posterior por outro acto pode
tornar este acto legal e continuar a assumir ditas obrigações financeiras.
Existem na prática exemplos de actos que foram legalizados posteriormente:
caso da dívida externa argentina contraída pela ditadura militar, caso da
dívida do Ruanda contraída pelo regime genocida e legalizada pelo governo
posterior, entre outros exemplos. Segundo Anzilotti, a validez do acto
jurídico internacional é independente da influência do direito interno. Que o
acto tenha sido contraído em violação da ordem constitucional interna não
teria assim nenhuma incidência sobre a validez do acto jurídico internacional.
Em todos os casos, que um governo seja de facto ou constitucional, quando o
poder seja efectivo, o mesmo estará habilitado para actuar como órgão do
Estado em direito internacional. E quando actua como órgão do Estado, é o
próprio Estado que se compromete, que se obriga por um acto jurídico, já que
o Estado tem a qualidade de sujeito de direito internacional. O artigo 27 da Convenção de Viena recolhe este postulado reafirmando
a primazia do direito internacional sobre o direito interno. Segundo esta disposição,
um Estado parte num tratado não pode invocar o seu direito interno como
elemento justificativo da não execução das obrigações internacionais. Mas,
acrescenta a mesma Convenção no seu artigo 46, que a violação manifesta da
ordem jurídica interna de uma importância fundamental constitui uma fonte de
invalidez do acto jurídico. Por outro lado, a prática mostra que actos jurídicos internacionais
são considerados nulos quando estes foram contraídos em violação das regras
do direito internacional. 3. Uma explicação
insuficiente não conforme à pratica e à evolução do direito internacional Quando actos jurídicos são concluídos por uma instituição financeira
internacional ou por um grupo financeiro privado com um governo cujo origem
se encontra na ruptura de uma ordem legal constitucional precedente, este
facto entre tantos outros, implica segundo o direito internacional e a
prática internacional, a nulidade de actos no campo económico-financeiro
internacional. Se a esta categoria clássica somamos a evolução do direito
internacional em matéria de normas chamadas imperativas, o acto nulo arca
ademais, com circunstâncias agravantes, consequências para os credores
privados ou públicos. Efectivamente, se um governo implementa uma política sistemática de
violação grave dos direitos humanos, através da execução em grande escala de
crimes contra a humanidade, e o apoio económico-financeiro prestado pelas
instituições financeiras internacionais ou pelos grupos privados implica que
dito governo conte com os meios necessários para continuar dita política de
violação sistemática dos direitos humanos, ademais da nulidade do acto
jurídico, esta acção compromete directamente a responsabilidade tanto das
instituições financeiras como dos grupos financeiros privados e dos
responsáveis respectivos. B. As IFIs e as multinacionais estão
submetidas ao direito internacional Neste sentido, é importante repetir que o direito internacional
exige o respeito absoluto dessas normas de jus cognes a todos os
sujeitos, sejam estes pessoas morais com personalidade jurídica internacional
ou pessoas morais ou grupos de pessoas físicas consideradas “privadas”.
Afirmar ou concluir que as IFI e as multinacionais escapam a estas regras de
direito internacional (consuetudinárias) na medida em que estas não
constituem os sujeitos aos quais aquelas se dirigem é tomar uma posição um
pouco apressada e ligeira. O direito internacional não sustenta este tipo de
afirmação. Em virtude de vários instrumentos internacionais, todas as pessoas
são consideradas como responsáveis dos seus actos. Podemos citar em
particular a Convenção complementar à abolição da escravatura, do trafíco de
escravos e de instituições e práticas análogas à escravatura de 1956, a
Convenção para a prevenção e a sanção do crime de genocídio, os Estatutos de
Nuremberga, o Estatuto da Corte Penal Internacional de Roma, a Convenção
contra a tortura e outras penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou
degradantes, entre outros numerosos instrumentos. É indiscutível que em general as IFI e as multinacionais estão
submetidos ao direito internacional consuetudinário. Desta perspectiva, as
IFIs podem ser imputadas como responsáveis por ter faltado à obrigação de
prevenção ou à obrigação geral de vigilância. Estas podem ser imputadas
igualmente como responsáveis das violações de normas de base do direito
internacional especialmente no campo dos direitos civis políticos,
económicos, sociais e culturais, cujo carácter obrigatório hoje já não pode
ser posto em dúvida. C. Da evolução
do Direito internacional: o Tribunal de Nuremberga e a noção de organizações
criminosas Nenhuma dúvida existe hoje sobre o facto de que as regras de
protecção dos direitos humanos têm um estatuto de regra consuetudinária, e
que em certos casos, a protecção desses direitos cae sob o estatuto de norma
imperativa. Esta regra consuetudinária aplica‑se igualmente às
Instituições financeiras internacionais e às multinacionais como pessoas
morais. Isto é particularmente verdadeiro no caso do FMI e do BM (BIRD), já
que existe presunção que, enquanto instituições especializadas da ONU,
aderiram aos princípios enunciados na Carta fundadora. Por outro lado, pode‑se afirmar que o direito internacional
dirige‑se também tanto aos grupos privados como às pessoas
consideradas individualmente, afirmação verdadeira principalmente no âmbito
dos direitos civis e políticos e em matéria penal internacional. Trata-se
então da constatação de que as IFIs e as multinacionais das finanças tal como
o indivíduo e os grupos de indivíduos estão submetidos às regras gerais do
direito internacional. Seria pertinente dizer que as violações das regras de
base do direito internacional, como consequência do apoio
económico-financeiro pode ter consequências, ademais da nulidade do acto, no
campo da responsabilidade destes sujeitos, mais ainda quando se trata de
violações constitutivas de uma gravidade especial. Se tomamos em conta a
evolução do direito internacional depois de Nuremberga, em particular em tudo
o que diz respeito à noção de organizações criminosas e a pertença a estes
grupos, esta categoria é aplicável às organizações financeiras internacionais
assim como às multinacionais financeiras. Para clarificar o que acaba de ser
afirmado, citaremos o caso da política do apartheid aplicada pelo governo
sul-africano contra a população negra. A política do apartheid foi
reconhecida como «crime contra a humanidade» pela Resolução 33/183 de 24 de
Janeiro de 1979. Já em 1977, a Comissão de direitos humanos da ONU qualificou
as actividades das firmas multinacionais (incluídas as firmas financeiras
privadas internacionais) como constitutivas de actos caracterizados como
crimes contra a humanidade e como alentando a continuação da política racista
planificada e executada em grande escala. Isto implica que estamos perante o
que o Tribunal de Nuremberga denominou «organizações criminosas». A mesma
atitude e prática é reprovável às instituições financeiras internacionais,
especialmente ao FMI, as quais, contra as normas imperativas do direito
internacional, continuaram a apoiar de forma directa e substancial um regime
cuja prática esteve inteiramente baseada em crimes contra a humanidade. Sem o
concurso das firmas multinacionais e sem o apoio das IFI, o regime racista da
África do Sul nunca teria podido implementar a longo prazo este tipo de crime
contra a humanidade. Pode‑se dizer que estes organismos, tanto públicos como
privados, com a sua atitude de apoio directo a um regime criminoso,
fomentaram e alentaram o cometimento de crimes contra a humanidade. E que
através das suas acções particulares de apoio a esse regime, actuaram sob o
«amparo da lei racista sul‑africana», o que os torna cúmplices de
crimes contra a humanidade. Trata-se sem nenhuma dúvida de um comportamento
ilícito em direito internacional cuja origem se encontra na violação
sistemática das normas essenciais de convivência da humanidade. Neste ultimo caso, do ponto de vista jurídico, os responsáveis
destas instituições e os responsáveis das firmas privadas financeiras
internacionais, podem ser considerados como cúmplices directos ou
participantes directos, como encobridores ou como tendo cometido uma grave
falta de negligência dolosa. Segundo a nossa opinião, estas instituições
actuaram sob o «amparo da ordem legal imposta» por um regime racista. D. A solução prevista pelo direito
internacional Frente a este tipo de comportamento delituoso, o direito
internacional prevê duas soluções. Por um lado, a invalidez substancial de
todos os actos jurídicos cumpridos em violação das regras de base, incluídos
os actos jurídicos concluídos entre o governo e as pessoas físicas ou morais,
sob a figura de contractos internacionais. Por outro lado, o direito
internacional reconhece e consagra o direito à reparação para as vítimas
destas políticas de violações graves do direito internacional, figura que se
aplica em princípio aos que participaram de forma directa ou indirecta em
tais violações. Se temos em conta esta evolução notável do direito internacional, as
IFIs e as multinacionais das finanças devem assumir todas as consequências de
seus actos de cumplicidade e conivência com regimes que planificaram e
executaram crimes contra a humanidade. No caso do governo racista sul-africano, a pergunta de fundo que
subsiste depois desta exposição é a seguinte: os actos contraídos por dito
governo, obrigam os governos posteriores a assumir ditos actos como válidos?
São estes actos nulos, incluídos aqueles que pertencem ao domínio
económico-financeiro? Segundo o nosso ponto de vista, estamos ante a figura de actos nulos
ab initio por duas razões. Por um lado, estes actos jurídicos
internacionais, incluindo os contractos internacionais, foram contraídos sob
o amparo de uma ordem constitucional visceralmente contrária ao direito
internacional. Dita ordem constitucional de dominação racial não pode em
nenhum caso ser usada como argumento para derrogar uma norma de jus cogens
segundo os termos da Convenção de Viena sobre o direito dos tratados. Todos
os actos jurídicos, mesmo aqueles contraídos com os particulares em exercício
da qualidade de sujeito internacional, podem ser considerados como não
produzindo efeitos jurídicos. Por outro lado, além do vício de fundo assinalado mais acima,
desconheceu‑se um princípio de base do direito internacional,
princípio reafirmado longamente pela prática internacional: o povo segregado
pela violência do poder racista não participou na conclusão desses actos. O
regime careceu da legitimidade necessária para comprometer os recursos
financeiros do Estado. O recurso à prática internacional pode oferecer mais argumentos às
reflexões abordadas precedentemente. II. A pratica
internacional e a problemática da nulidade das dívidas publicas A. Uma obrigação
de transmissão de obrigações em direito internacional? A pergunta primeira e principal a que deve responder-se é a
seguinte: um governo posterior ou um Estado, tem a seu cargo uma obrigação
jurídica de suceder (e portanto de reembolsar) as dívidas contraídas por
outro governo ou por outro Estado? Em outras palavras, e independentemente de a dívida ser considerada
de regime ou de Estado, existe em direito internacional um princípio jurídico
que consagra a transmissão de dívidas públicas? Segundo a doutrina dominante, em direito internacional existe efectivamente
um princípio de transmissão de dívidas. Assim, Luis Anderson sustenta que
«...os actos políticos e legais de um regime de facto são actos de Estado, e
as obrigações que se desprendem destes actos comprometem o estado, ainda que
se produza uma mudança posterior de governo». Segundo esta hipótese, um
governo posterior a uma ditadura ou a um governo usurpador não tem por que
pronunciar-se sobre o carácter das dívidas contraídas por dito governo
precedente que actuou como órgão de Estado em direito internacional. O
direito internacional é indiferente ao facto de determinar se um acto legal
de governo tem a sua fonte numa ditadura ou num governo democrático: estes
actos serão sempre considerados como actos de Estado da parte dos órgãos que
actuam em seu nome. Esta hipótese descarta à priori todo o pronunciamento sobre o
carácter da dívida pública: o acto jurídico compromete o Estado e a obrigação
internacional subsiste ao governo precedente. Da mesma maneira, em nome do
princípio da continuidade do Estado, as dívidas de um Estado anterior deverão
ser assumidas pelo Estado sucessor. No entanto, outra corrente doutrinal solidamente fundamentada na
prática internacional sustenta que as dívidas públicas podem e devem ser
valorizadas por um governo posterior ou ser consideradas no âmbito da
sucessão de Estados. Assim, Segundo Saack, as dívidas contraídas por um
governo usurpador ou uma dívida contraída com objectivos ilícitos podem ser
consideradas como dívidas odiosas, isto é, como actos que um governo posterior
ou o Estado sucessor não estão obrigados a reembolsar. Na matéria de sucessão de Estados, Sepulveda e Jezé entre outros
autores sustentam que em direito internacional não existe um princípio
jurídico que obrigue o Estado sucessor a participar no serviço de reembolso
das dívidas públicas. Este argumento foi defendido pela Rússia no que diz
respeito à dívida turca durante o Congresso de Berlim em 1878, pela França
frente à dívida pública malgache depois da anexação de Madagáscar, pela
Grécia frente à dívida otomana durante a Conferência de Lausanne em 1922-1923
e pela Alemanha a respeito da dívida austríaca depois da sua anexação em
1938. O argumento utilizado é o seguinte: não foi o Estado beneficiário que
contraiu a dívida publica. No assunto da Repartição da dívida otomana a tese
defendida pela Turquia consistiu em afirmar que o direito internacional
estabelece um princípio geral de sucessão transmissão das dívidas públicas. O
árbitro único designado pelas partes em dito diferendo negou de maneira enfática
que a obrigação da sucessão das dívidas publicas seja um princípio de direito
internacional. Desta maneira, nem os territórios que passaram pela dominação
inglesa (formalmente sob a denominação de mandato) nem a Inglaterra estavam
obrigados a assumir as dívidas contraídas pelo Estado turco. As obrigações
contraídas pelo império otomano não produzem assim nenhum efeito legal sobre
os territórios ou sobre a nova potência dominante. A prática internacional
mostra‑nos que em direito internacional não existe o princípio geral
de sucessão ou de transmissão de dívidas públicas. São as circunstâncias
particulares de cada caso as que determinarão se uma obrigação de transmissão
de dívidas públicas é de aplicação ou não. B. A nulidade de
dívidas segundo a prática internacional Um caso histórico exemplar é o que se refere à repartição das
dívidas de alguns países depois da assinatura do Tratado de paz conhecido
como Tratado de Versalhes. As delegações alemã e prussiana sustentaram que as
dívidas contraídas no âmbito da colonização do território polaco deviam ser
transferidas para o novo Estado, neste caso a Polónia. Esta tese implicaria
que o Estado sucessor e o povo que habita dito território, têm o ónus de
reembolsar a dívida externa contraída em seu nome, ainda quando fosse para
colonizar o seu território. Os aliados sustentaram a tese oposta segundo a qual a Polónia, como
Estado sucessor, não estava obrigado pelo direito internacional a assumir
ditas dívidas ou de pagá‑las, já que as mesmas foram contraídas por
Estados que tinham por objectivo a colonização do seu território , objectivo
considerado como ilícito. Este tipo de dívida é nula e ela pode ser
considerada como uma «dívida odiosa». Outro caso célebre é o que opôs os
Estados Unidos à Espanha no referente à existência ou não de uma obrigação do
Estado cubano, libertado da dominação colonial espanhola, de assumir as
dívidas contraídas pela coroa espanhola. Espanha sustentou que Cuba, como
Estado sucessor estava obrigada a reembolsar as dívidas contraídas pelo
Estado espanhol (sob a forma política de monarquia). Na Conferência de paz
Hispano‑americana celebrada em Paris em 1898, a delegação norte‑americana
argumentou que Cuba, como Estado sucessor não tinha nenhuma obrigação de
assumir o ónus da dívida contraída pela Espanha. Dois argumentos foram
invocados para fundamentar esta posição. Primeiro, tratava‑se de uma
dívida contraída por um regime de dominação colonial e segundo, este regime
de dominação é per se negação de direito, já que ignorou de maneira
intencional os direitos do principal interessado: o povo cubano. Segundo os
argumentos desenvolvidos pelos Estados Unidos este tipo de dívida é nula e
ela deve ser considerada como «dívida odiosa». Segundo a delegação
norte-americana, «The debt was contracted
by Spain for national purposes, wich in some cases where alien and in others
actually adverse to the interest of Cuba... in reality the greater part of it
was contracted for the purpose of supporting a Spanish army in Cuba». [«A dívida foi contraída pela Espanha para objectivos nacionais, que
em alguns casos eram estranhos e noutros de facto adversos ao interesse de
Cuba... na realidade grande parte dela foi contraída com o propósito de
sustentar um exército espanhol em Cuba».] A Comissão deu razão aos Estados Unidos concluindo que era
impossível juridicamente que ditas dívidas fossem transferidas sobre o Estado
e povo cubanos. Em consequência, o Estado cubano não tinha nenhuma obrigação
de assumir a «transmissão de dívidas». É interessante assinalar que os argumentos desenvolvidos pelos
Estados Unidos têm como fonte a sua própria prática. Efectivamente, as
antigas colónias, que chegaram a conquistar a sua independência da dominação
inglesa constituindo‑se como um Estado, negaram-se categoricamente a
assumir a mais mínima parte da dívida pública contraída pelo Estado inglês ou
a mínima porção de dívida contraída em seu nome pelo colonizador, neste caso,
o Estado inglês. O Estado independente nascido da revolução contra a
dominação inglesa não se considerou vinculado em direito internacional por
actos jurídicos estatais internacionais concluídos sem a participação do
povo. Este tipo de dívida pode ser analisada em doutrina tanto sob a noção de
“dívida de regime” como enfocada à luz da sucessão de Estados. Seja qual for
o ângulo de consideração, este tipo de repudiação de dívida é por um lado, um
acto lícito em direito internacional e por outro, como acto lícito constitui
a negação prática da existência de uma obrigação de transmissão de dívidas.
Além disso, é uma dívida odiosa e portanto nula em direito internacional. Outro exemplo histórico é o da Sentença arbitral que opôs a
Inglaterra à Costa Rica a respeito das obrigações contidas em contratos
concluídos entre o governo de Federico Tinoco, que acedeu ao poder através de
um golpe de Estado que derrocou o de Alfredo Gonzalez. A Grã Bretanha neste
caso exerceu a protecção diplomática em favor das empresas que concluíram
contratos com o governo de Tinoco. O governo posterior ao de Tinoco, que foi
por sua vez derrocado em 1919, promulgou a Lei n.º 41 de 22 de Agosto de 1922
pela qual todos os contratos concluídos pelo governo de Tinoco entre 27 de
Janeiro de 1917 e 2 de Setembro de 1919 foram considerados nulos. Este acto
implicava que os actos jurídicos do governo posterior não produziam
obrigações para o governo sucessor. O argumento inglês era que o governo
posterior estava obrigado a assumir as obrigações contraídas pelo governo de
Tinoco e em consequência, obrigado à execução das obrigações contratuais. A questão do diferendo foi resolvida pelo Árbitro único, o qual
reconheceu que os actos concluídos pelo regime usurpador de Tinoco não
produziam nenhum efeito e que portanto o governo sucessor não estava obrigado
pelos actos concluídos por esse regime despótico . Assim, nem o Estado nem o governo posterior, como órgão do Estado,
estão obrigados a assumir encargos financeiros quando os actos jurídicos
anteriores são nulos. O direito internacional ensina‑nos assim que os actos
governamentais e os actos jurídicos internacionais pelos quais um governo
usurpador ou uma ditadura contraiu obrigações em nome do Estado (incluindo as
obrigações financeiras) são actos nulos. A prática internacional considera
que o direito internacional não impõe nenhum ónus ou obrigação jurídica. Ao
invés, em caso de dívida contraída por um governo usurpador, esta «...não é obrigatória para a nação; é uma dívida de regime, dívida
pessoal do poder que a contraiu, em consequência ela desaparece com a caída
do regime». É evidente que em matéria da extinção das dívidas «... o sucessor
não tem por que reconhecer dívidas contraídas por causa de insolvência ou
ineptidão das autoridades precedentes. Muitas obrigações financeiras a cargo
de um país assumem‑se só para benefício de um regime... a teoria
das chamadas dívidas odiosas... parece ser uma tese sustentada
consistentemente na prática internacional para deixar de cobrir dívidas do
predecessor». III. Da
responsabilidade dos credores As considerações precedentes colocam igualmente o problema da
responsabilidade dos credores, sejam estes pessoas físicas ou morais ou de
direito privado ou direito internacional. A Corte de Paris pronunciou‑se sobre esta questão numa
sentença que não deixa lugar a dúvidas. O caso referiu‑se à exigência
de credores do governo de Bonaparte, os quais reclamaram a execução das
obrigações ao governo posterior. Com respeito à responsabilidade dos
credores, na sua sentença de 1847 a Corte afirmou que «... presunção de dolo e de fraude aplica‑se a um contrato
voluntariamente concluído com um governo usurpador, contrato substancialmente
nulo segundo os princípios do direito público comum a todas as nações». Desta sentença se deduz em primeiro lugar que os credores, em caso
de empréstimos outorgados a ditaduras ou a um governo usurpador, fazem-no sob
os seus próprios riscos e sob a sua inteira responsabilidade. Estes credores
não possuem em consequência nenhum titulo legal para reclamar o pagamento das
dívidas contraídas por este tipo de governo. Não existe uma presunção juris
et de juris da validez de tais dívidas publicas. Ao invés, o ónus da
prova é invertido: são os credores os que devem demonstrar que as dívidas
foram contraídas por um governo legal e no âmbito do respeito pela ordem
interna do Estado em questão e com uma finalidade lícita. Em segundo lugar,
os credores que outorgam empréstimos a governos ditatoriais podem ser
presumidos como actuando com dolo e fraude, o que acarrearia ademais a sua
responsabilidade penal. Este tipo de colusão, de dolo e de fraude entre credores e devedores
foi bem demonstrado na Sentença Olmos. Nesta ocasião, o Juiz Federal no penal
revelou de forma clara o papel essencial jogado pelo FMI no processo de
endividamento argentino e do apoio financeiro prestado por esta instituição a
um regime que cometeu os mais graves crimes contra a humanidade, actuando em
perfeito conhecimento de causa da natureza de dito regime. Mostra desta
colusão com o regime argentino, cujos responsáveis são acusados por crimes
contra a humanidade, é o facto de o FMI ter libertado um funcionário como
técnico que passou a trabalhar com o governo ditatorial argentino. Desta maneira, além da possibilidade de invocar a responsabilidade
penal dos mais altos funcionários públicos do FMI por cumplicidade em crimes
contra a humanidade, esta instituição não pode invocar a legalidade de
acordos passados com um regime criminoso e menos ainda, reclamar o reembolso
de dívidas contraídas de forma fraudulenta com a sua estreita colaboração.
Esta é claramente uma dívida odiosa e nula. As vítimas deste governo que
contou com a colaboração e apoio financeiro directo do FMI, possuem o título
legal em direito internacional para reclamar a essa instituição que assuma a
obrigação legal de reparação segundo as regras da responsabilidade
internacional em matéria de actos ilícitos internacionais. A Sentença
argentina aduz elementos decisivos que poderiam ser utilizados como
argumentos jurídicos objectivos em direito internacional. Assim mesmo, esta
sentença faz parte do direito internacional, já que ela trata da acção de um
órgão do Estado e da política de sujeitos de direito internacional como é o
caso do FMI e do BM. Por último, é importante dizer que esta sentença provê
elementos que induzem a não descartar à priori a figura de cumplicidade das
IFIs com a política de crimes internacionais implementada pela ditadura
argentina. No que respeita aos possíveis recursos das vítimas, o problema
principal que aparece é o que se refere à imunidade destas instituições. O artigo IX do FMI consagra a imunidade tanto para a instituição
como tal como para os seus funcionários no desempenho das suas funções. O BM
pela sua parte não contém uma formula similar. O artigo VII, secção 3 dos
seus estatutos não descarta uma acção dos particulares, incluindo o direito à
reparação das vítimas ou dos seus sucessores lá onde uma actividade delituosa
ou comportamento de «organização criminosa» sejam provados. Prima facie,
como se trata de violações de uma gravidade especialíssima das normas de jus
cogens do direito internacional, a questão da imunidade não pode jogar
como “tela ou cortina de protecção”, já que se trataria de um acto voluntário
de apoio ou ajuda substancial a tal regime. Mas independentemente destas questões, a conclusão de base que se desprende da análise da prática internacional é que este tipo de dívida é nula porque ela é odiosa nos termos aplicados pela prática internacional. __________ * Hugo Ruiz Diaz Balbuena é jurista especializado em Direito internacional e pesquisador jurídico do CADTM. |